[MT리포트] ‘양심을 심사하라'…양심적 병역거부 유무죄 판단, 판사는 신?

김명수 대법원장과 대법관들이 현역병 입영을 거부해 병역법 위반으로 기소된 '여호와의 증인' 신도 오모씨의 상고심 판결을 선고하기 위해 지난해 11월1일 오전 서울 서초동 대법원 대법정에 들어서서 자리에 앉아 있다./사진=뉴스1

대법원이 양심적 병역거부자들에게 무죄를 받을 수 있는 길을 열어줬지만 그 판단 기준이 애매해 정작 당사자들은 혼란에 빠져 있다. 진정한 양심에 따라 병역을 거부했다면 무죄라는데, 신이 아닌 판사가 '사람의 양심'을 어떻게 판단할 수 있느냐는 문제가 제기됐다.

대법원 전원합의체는 지난해 11월 병역법 위반 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년6개월을 선고한 원심 판결을 파기 환송하고 무죄 취지로 사건을 다시 판단하라며 창원지법 합의부로 돌려보냈다.


병역법 제88조는 '정당한 사유' 없이 입영통지에 응하지 않으면 3년 이하의 징역에 처하도록 하고 있었다. 대법원은 2004년 이후 양심적 병역거부자에 대해서는 정당한 사유가 없다고 보고 보통 ‘1년6개월 실형’ 판결을 내려왔다. 하지만 이번 전원합의체 판결을 통해 대법원은 태도를 바꿨다.

대법원은 판결문에서 앞으로 재판에서는 양심적 병역 거부자에 대해 정당한 사유가 있는지는 검사가 증명해야 한다고 명시했다. 검사가 양심적 병역거부자가 '진정한 양심에 따라 병역거부를 하는 것이 아니'라는 점을 증명해야 유죄 판결이 나오게 된다.

이 때문에 대검찰청은 후속 조치로 '종교적·양심적 병역거부 사건에 대한 판단지침'을 지난해 12월 각 지방검찰청에 내려보냈다. 해당 지침 자체는 비공개다. 하지만 여기에는 해당 양심적 병역거부자의 평소 생활습관과 함께 '총쏘기 게임'을 평소에 즐겼는지 등을 고려하라는 고육지책까지 포함된 것으로 알려져 논란이 됐다.


이를 판단해야 하는 재판부도 고민에 빠졌다. 판사는 최대한 공정하게 법과 양심에 따라 판단을 내려야 한다. 상식적으로 주어진 간접증거들과 관련 증명서들을 통해 진정한 양심에 따라 병역을 거부한 것인지 판단해야 하지만 판사도 신이 아니라는 점에서 양심을 판단하기란 쉽지 않다.

일각에선 폭력적인 게임 몇 번 한 것 등으로 ‘양심’을 판단하는 것은 문제가 있다는 주장이 나온다. 독실한 신앙 생활을 해왔더라도 총쏘기 게임을 할 수도 있는 것 아닌가라는 반박도 제기됐다. 본인이 아닌 타인의 계정으로 게임을 즐기면 어떻게 할 것인지 등의 문제도 있다.

한 검찰 관계자 역시 “심사할 수 없는 것을 심사하라고 해서 어쩔 수 없이 하긴 하는데, 그 심사 자체가 또다른 양심의 자유를 침해하는 것으로도 볼 수 있어 문제”라고 털어놨다. 무죄를 인정하기 위해 ‘진정한 양심에 따라 병역거부를 한 것인지’를 판단하는 과정에서 그 당사자의 양심을 오히려 침해하게 된다는 것이다.

이에 따라 지난 대법원 전원합의체 판결이 더 큰 혼란을 초래한 것이라고 보는 주장도 제기됐다. 헌법재판소에서 양심적 병역거부자들을 위한 대체복무제를 만들라는 결정을 내린 후 늦어도 2020년부터는 군 입대 대신 대체복무가 가능해지게 된 상황이다. 이렇게 시간이 지나면 자연스럽게 해결될 문제였는데 대법원이 기존 판례를 변경해 문제가 더 커졌다는 주장이다.