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2018.11.1/뉴스1 © News1 이광호 기자

지난 2004년 '양심적 병역거부'에 대한 대법원 전원합의체 선고에서 병역거부를 유죄로 인정해 처벌해야 한다는 의견은 13명 중 12명으로 절대 다수였다.

그러나 1일 이 사안을 두 번째로 들여다본 전합에서 처벌의견은 4명에 그쳤다. 14년 만에 3분의1로 쪼그라든 것이다.

양심적 병역거부가 병역법 88조1항이 규정하는 병역거부의 '정당한 사유'에 해당한다는 다수의견에 맞서 김소영·조희대·박상옥·이기택 대법관은 반대의견을 냈다.

핵심은 소극적 양심실현의 자유에 대해 형사처벌을 하는 자체를 위헌, 위법인 것처럼 해석한 다수의견엔 '논리적 비약'이 있다는 지적이다.

이들은 "양심적 병역거부는 비록 소극적 부작위(일정 행위를 하지 않음)이긴 하지만 자신의 양심을 외부로 실현하는 행위이므로, 국가안전보장과 국방의 의무 실현을 위해 제한될 수 있다"고 밝혔다.

이어 "이런 제한이 양심의 자유를 과도하게 제한하거나 그 본질적 내용을 침해하는 것은 아니다"라고 말했다.

병역거부와 관련해 '진정한 양심'의 존재여부는 형사절차에서 증명할 수 없다는 지적도 제기됐다.

김소영·이기택 대법관은 "대한민국 남성은 이르면 고등학교를 졸업한 19세부터 입영처분을 받게 되는데, 과연 그때까지 학교생활 외 양심에 관해 외부로 드러낼 사항이 무엇이 있을지 생각하기 어렵다"고 꼬집었다.

또 이들 4명은 "기존 법리를 변경해야 할 만한 명백한 규범적, 현실적 변화도 없다"며 "다수의견 견해는 병역의무의 형평성에 대한 국민 기대에서 크게 벗어나는 것으로 갈등과 혼란을 초래할 것이란 우려를 금할 수 없다"고 비판했다.

대체복무를 포함한 국회의 개선입법이 아직 이뤄지지 않은 상황에 대법원이 먼저 양심적 병역거부를 무죄로 인정해 혼란을 초래한다는 의견도 나왔다.

조희대·박상옥 대법관은 다수의견에 대해 "헌법에 위배되고 법리에도 맞지 않는다"고 비판하기도 했다.

양심적 병역거부자에 대한 대체복무 등 시혜적 조치 강구는 가능하나, '정당한 사유'에 양심적 병역거부를 포함시켜 무죄선고를 가능하게 하는 해석론은 잘못됐다는 것이다.

조·박 대법관은 특정종교에 특혜를 주는 결과가 생길 수 있다는 우려도 표했다.

두 대법관은 "다수의견이 예를 들어 종교적 양심에 의한 병역거부의 경우 적용될 것으로 제시하는 요소들은 특정종교의 독실한 신도인지를 가려내는 기준이 될 수 있을 뿐, 양심적 병역거부자인지 가려내는 기준이 될 순 없다"고 밝혔다.

아울러 "피고인은 병역거부 이유로 '여호와의 증인' 교리에 따른 국가적 차원 무장해제와 평화주의, 납세거부, 종교우월까지 연계해 주장했다"며 "이런 주장을 펴는 피고인에 무죄선고가 가능하게 하는 건 결코 있을 수 없다. 국군 사기에 악영향을 끼침은 물론이고 앞으로 병역법과 형사법 등 국가법질서에 큰 혼란과 폐해를 가져올 우려가 있다"고 덧붙였다.

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