[법] 도로 조상땅찾기의 미지급용지, 부당이득과 소유권 확인의 쟁점들

도로와 조상땅찾기
조상땅찾기를 열심히 하다 보면 많이 찾게 되는 것이 도로이다. 생선의 살은 다 발라먹고 가시만 남은 것이 된 것이다. 가시라서 아무도 찾지 않아 조상땅찾기가 가능하였던 것이다. 이 경우 가장 먼저 해야 할 일은 상속인들의 소유권이전등기 경료이다. 등기를 경료하여야만 도로 사용에 대한 미지급용지의 보상 신청등의 권리 행사가 가능해 지기 때문이다.

도로에 대한 상속인들의 등기경료의 어려움
조상의 명의로 구등기가 남아 있다면 모를까 많은 경우는 구대장에 조상님의 이름만 등장하는 경우가 다반사이다. 또한 조상님이 최초 사정명의인으로 등장할 경우는 그나마 쉬운 케이스이다. 토지조사부에 이름이 있다면 일단 소유권의 증명은 큰 어려움이 없고 이경우에는 선조와 상속인들간의 동일성의 입증을 신경쓰면 된다. 만일 토지조사부에 이름이 없다면 그래도 구대장의 첫칸에 이름이 등장하고 '사정'이라고 찍혀 있다거나 하다못해 지적원도에 이름이 등장하는 등으로 최초의 소유자로 보일 경우에는 그나마 다행인 것이다. 앞의 소유자로부터의 승계취득의 입증 부담을 덜기 때문이다. 이와 같은 어려움이 발생하는 주된 요인은 소유권이전등기를 하기 위해서는 소유권보존등기가 선행되어야 하는데 조상땅의 경우에는 보존등기를 경료하는 것이 매우 어렵기 때문이다.

전세경 변호사/사진제공=로투마니(Lotumani)법률그룹

소유권 보존등기를 위하여 재판에서 문제되는 쟁점들
등기를 위하여 소유권 확인의 재판을 하게 될 경우 재판의 선결 요건인 확인의 이익을 충족시켜야만 한다. 무턱대고 국가를 상대로 소유권의 확인을 구하였다가는 각하되기가 쉽상이다. 원칙은 내 앞의 소유자를 찾거나 그 상속인을 찾아서 소유권보존등기의 가능성을 타진해야 하기 때문이다. 그럼에도 국가를 상대로 소를 제기하기 위하여는 도저히 내 앞의 소유자를 찾는 것이 불가능할 때 여야만 하는 것이다. 이렇게 확인의 이익이 통과된 후에는 국가는 구대장의 명의인이 원고들의 선조가 맞는지에 대한 동일성 입증을 심도 있게 하게 된다. 그러한 단계도 통과하게 되면 이제는 정말로 이 땅이 원고 선조가 소유권을 취득한 땅이 맞는지를 판단하게 된다.

소유와 점유의 분리 문제
도로와 관련한 소송을 하게 되면 일반인들은 이해할 수 없는 여러 가지 상반된 결과가 도출되고는 한다. 즉 도로 자체의 소유권은 상속인들이 가져 가게 되어 등기를 경료할 수 있다고 하여도 그러한 도로의 점유, 사용 문제로 인한 부당이득의 청구나 취득시효의 문제 등은 또 별개로 문제 되기 때문이다. 각각의 논리가 양립 가능한 것이 문제이다. 더 문제인 것은 소송을 먼저 제기한 자가 상속인일 경우와 지방자치단체일 경우도 결론이 조금씩 다르다는 것이다. 지방자치단체 역시도 취득시효 등으로 실질적인 소유권이 인정된다고 하여도 등기를 낼 수 없는 경우도 있는 것이다.

조상땅찾기에서 도로의 가치
위의 쟁점 외에도 도로의 개설 시기와 보상 여부와 관련한 수 많은 판례들이 존재한다. 소유권을 확인 받는 것도 어렵지만 확인을 받아도 도로 자체의 온전한 가치를 회복하는 것은 또 다른 문제이다. 도로 자체가 갖고 있던 리스크를 처음부터 잘 파악하여야 무수한 헛수고를 안 하게 되는 것이다. 대충 알고 있는 지식만으로 법을 잘 아는 준전문가의 도움을 받아 일을 시작하기에는 상당히 고난도의 소송일 뿐만 아니라 패소시에는 돌이킬 수 없게 된다는 사실을 알아야 한다. 도로야 말로 진짜 전문가를 찾아야만 하는 것이다. /글 로투마니(Lotumani)법률그룹 전세경 변호사