[법5] 조상 땅 찾기, 무주부동산과 진정한 소유자의 권리행사

본지 칼럼 [법1] '조상 땅 찾기란 무엇인가'와 [법2] 조상 땅 찾기..." 토지 및 임야조사부 활용 '중요', [법3] 조상 땅 찾기, "조상 땅 찾기 소송... 소유권 입증이 관건", [법4] 조상 땅 찾기... 농지개혁법과 조상 땅 상환에 이은 다섯 번째 칼럼이다. 과거 조상 땅과 재산, 농지, 선대 조상의 무주부동산 등이 있는지와 이를 어찌 입증해 찾을 수 있는지 궁금해하는 이들을 위해 부동산 전문 로펌 법무법인 센트로의 이희창 변호사를 만났다. 아래는 센트로 이희창 변호사와의 일문일답.

Q. 무주부동산 공고는 무엇인가.
▶ 조달청은 통상 1년에 4회 이상씩 무주부동산을 공고하고 있고, 그 내용은 조달청 홈페이지 알림·소식란의 공지사항을 통해 누구나 확인할 수 있다. 이를 통해 대상토지의 ① 소재지 ② 지번 ③ 지목 ④ 면적 등을 확인할 수 있으며, 만약 공고기간 내에 정당한 권리자나 그 밖의 이해관계인이 그 권리를 신고하지 않을 경우에는 관련법에 따라 국가가 그 소유권을 취득하고 있다.


Q. 국가가 무주부동산의 소유권을 취득할 수 있는 근거는 무엇인가.
▶국유재산법 제12조는 '소유자 없는 부동산의 처리'에 관하여 규정하고 있는데, 이에 따를 경우 '총괄 청'이나 '중앙관서의 장' 즉 국가는 무주부동산의 공고 등 일정한 절차를 거쳐 소유자 없는 부동산을 국유재산으로 취득할 수 있도록 규정한다. 다만 취득한 국유재산은 대통령령으로 정하는 특별한 사유가 없는 한 그 등기일부터 10년간은 처분할 수 없다.

Q. 뒤늦게라도, 진정한 소유가가 나타났을 경우에는 어떻게 되나.
▶ 대법원은 "부동산 소유자가 행방불명 되어 현재 그 생사 여부를 알 수 없다는 점만으로는 그 부동산이 바로 무주의 부동산으로 된다고는 볼 수 없으므로, 국가가 그 부동산 소유자의 사망 사실 및 상속인이 전혀 없다는 점에 대한 입증 없이 단순히 국유재산법 제8조(현 제12조)의 규정에 따라 무주부동산으로 공고하여 국유재산으로 지정하였다고 해서 그 소유권을 취득하였다고 할 수는 없다."고 판시한 바 있고, 또 다른 사안에서는 "특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것이 아니다."고 판시한 바 있다.

따라서 국가가 국유재산법 제12조에 근거하여 무주부동산을 취득하였다고 하더라도, '그 부동산 소유자의 사망 사실 및 상속인이 전혀 없다는 점에 대한 입증이 없거나' 혹은 '상속인의 존부가 분명하지 아니한 때 상속재산을 국가가 귀속할 수 있도록 정한 민법의 절차 규정을 위반한 경우'에는 국가는 그 '소유권'을 종국적으로 취득할 수 없다. 그러므로 이와 같은 경우, 진정한 소유자(대개의 경우 상속인)는 국가를 상대로 소유권을 주장할 수 있다.

이희창 변호사/사진제공=법무법인 센트로

Q. 취득시효는 문제되지 않을까.
▶민법 제245조 제2항의 '등기부' 취득시효가 문제될 수 있으며, 특히 점유에 관한 '과실여부'가 주요 쟁점이다.


대법원은 "등기부취득시효가 인정되려면 점유의 개시에 과실이 없어야 하고, 증명책임은 주장자에게 있으며, 여기서 무과실이란 점유자가 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 없음을 말한다. 그런데 부동산에 등기부상 소유자가 존재하는 등 소유자가 따로 있음을 알 수 있는 경우에는 비록 소유자가 행방불명 되어 생사를 알 수 없더라도 부동산이 바로 무주부동산에 해당하는 것은 아니므로, 소유자가 따로 있음을 알 수 있는 부동산에 대하여 국가가 국유재산법 제8조에 따른 무주부동산 공고절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치고 점유를 개시하였다면, 특별한 사정이 없는 한 점유의 개시에 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 있다"고 판시한 바 있다.

취득시효에는 그 요건으로 목적물의 점유에 관하여 선의 무과실을 필요로 하는데, 위 판결의 사실관계와 같이 '부동산에 등기부상 소유자가 존재하는 등 소유자가 있음을 알 수 있는 경우'라면 점유의 개시에 과실이 인정될 가능성이 크다고 볼 것이다. 그렇다면, 결국 국가의 취득시효 항변은 받아들여지기 어려울 것이다. 참고로, 조달청 홈페이지에는 2012년 7월부터 현재까지 공고된 수많은 무주부동산의 내역이 공개되어 있다.

Q. 귀속재산이란 무엇인가.
▶귀속재산처리법에 따르면, 귀속재산이란 '서기 1948년 9월 11일부 대한민국정부와 미국정부간에 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조의 규정에 의하여 대한민국정부에 이양된 일체의 재산'을 말한다. 대법원은, '1945. 8. 9. 이후 일본정부나 일본인 등의 소유로서 미군정청의 관할 내에 존재하는 재산은 1945. 9. 25.자로 미군정청의 소유로 되었다가 1948. 9. 11.자로 대한민국에 그 권리가 이양되었고, 1964년 12월 말일까지 매매계약이 체결되지 아니한 귀속재산은 무상으로 국유로 한다고 규정되어 있으므로, 그날까지 매각되지 아니한 귀속재산은 1965. 1. 1.부터 국유재산이 된다'고 판시했다. 또, 점유자의 경우는 단순한 보관자의 지위에 있는 것에 불과하여 그에게는 귀속재산의 처분권한이 없고 처분을 하더라도 무효라고 판시한 바 있다.

Q. 창씨개명과는 어떤 관련이 있는건가.
▶먼저, 1939. 11. 10. 일부개정된 조선민사령(조선총독부제령 제19호)은 1940. 2. 11. 시행되었는데 부칙을 통해 이 영의 시행 후 6개월 이내에 새로이 성을 정하여 신고하도록 규정했다. 이에 따라, 창씨개명을 신고한 사람들이 있었지만 1946. 10. 23. 제정되어 시행된 조선성명복구령에 따라 다시금 복구할 수 있도록 했다. 그런데, 창씨개명한 상태에서 부동산을 매수하고 등기까지 하였으나 개명전 이름으로 복구하였음에도 이에 관해 경정신청 등을 하지 않은 경우, 국가는 구등기 등을 기준으로 이를 귀속재산으로 간주하여 무주부동산 공고 등을 거쳐 국가명의로 소유권이전등기를 경료할 수 있었다.

Q. 지금이라도 진정한 소유자의 권리행사가 가능한가.
▶법원은, '국유재산법 제8조에 따라 일본인 재산으로서 국가에 귀속되는 재산은 그 소유자가 실제로 일본인인 경우에 한정되고 본래 한국인 소유였으나 창씨개명 함으로 인하여 외관상으로만 일본인 소유인 것처럼 보이는 재산까지 국가에 귀속된다고 할 수 없다'고 판시한 바 있다. 따라서, 선대의 세로식 제적등본 등을 확인하여 창씨개명 이전의 이름으로 복구한 사실이 있는지 면밀한 검토와 확인이 필요하다. 이와 같은 사실을 입증하여 귀속재산이 아님이 확인될 경우, 국가명의로 경료된 소유권이전등기는 법률상 원인 없는 무효의 등기로 판단될 것이고, 따라서 조상의 땅을 회복할 수 있을 것이다.